Джерело: Юридична практика
Дмитро Михайленко, суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, доцент, д.ю.н.
Юрій Боднарук, помічник судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, доцент, к.ю.н.
Системність впровадженого багаторубіжного механізму правової протидії корупції, особливо в світлі нещодавнього запуску інституту «цивільної конфіскації» активів, інтенсифікувала і до того поширену серед недоброчесних службовців практику приховування незаконних доходів через набуття (володіння) майном шляхом оформлення його на родичів, близьких, друзів, залежних по роботі, фінансово чи інших підставних осіб. За законом таке майно (чи його вартість) також може бути конфісковане.
Для цього ЦПК України оперує такими конструкціями як «набуття активу за дорученням» особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі – ОФДМС, службовець чи суб’єкт декларування) та «пряме чи опосередковане вчинення щодо активів дій, тотожних за змістом здійсненню права розпорядження ними» (ч. 4, п. 2 ч. 8 ст. 290 ЦПК України).
З’ясування змісту наведених конструкцій має важливе значення для вирішення справ при опосередкованому (прихованому) володінні активами.
Примітно, що аналогічні конструкції використані і в ч. 2 примітки до ст. 368-5 КК України «Незаконне збагачення». А зворот «вчинення дій, тотожних за змістом здійсненню права розпорядження» використано і в Законі України «Про санкції» в контексті визначення тих активів, які можуть бути заблоковані й стягнуті у зв’язку, зокрема, зі збройною агресією проти України. Тому в цьому питанні доречно стежити за практикою ВАКС та Верховного Суду в усіх трьох категоріях справ.
Вперше тлумачення цих понять ВАКС надав саме у справах про «цивільну конфіскацію» (рішення ВАКС від 13.07.2022 у справі № 991/366/22, рішення ВАКС від 18.10.2022 у справі № 991/2396/22) та про застосування санкції у вигляді стягнення активів у дохід держави (рішення ВАКС від 12.12.2022 у справі № 991/5572/22, від 23.01.2023 у справі № 991/6606/22), які були підтримані АП ВАКС в частині розуміння досліджуваних категорій.
Судове тлумачення «набуття активу за дорученням» та «дій, тотожних розпорядженню» у справах про «цивільну конфіскацію» та «санкційних» справах
Термін «за дорученням», використаний у п. 2 ч. 8 ст. 290 ЦПК України, відмінний від визначених цивільним законодавством відносин довірителя і повіреного. Для визнання наявності певної домовленості учасників на здійснення відповідних дій (зокрема, набуття активу за дорученням) може бути достатнім встановлення наміру ОФДМС погодити (скоординувати) поведінку набувача активу для подальшого його набуття у власне користування або вирішення долі активу. При оцінці факту набуття активів за дорученням у справах про визнання активів необґрунтованими слід брати до уваги саму ідею і природу відповідного провадження – держава через заявлений позов стверджує, що суб’єкт декларування в порушення свого обов’язку дотримання прозорості статків набуває активи через третіх осіб. Отже, очікувати або вимагати наявності в матеріалах таких проваджень доручень, оформлених відповідно до вимог цивільного законодавства, абсурдно з огляду на те, що цей суб’єкт намагається приховати набуття відповідних активів (через це, також користується «послугами» третіх осіб на їх придбання).
З цієї ж причини не можна вимагати і підтвердження здійснення ОФДМС права розпорядження в класичному розумінні. Для встановлення за цим критерієм умови набуття активів у власність третьою особою в інтересах відповідача не має значення, чи здійснював він щодо активу відповідні дії, важливим є встановлення самої можливості їх вчинення. У справах про визнання необґрунтованими активів суд також повинен встановити, чи може (або міг) суб’єкт декларування контролювати певне майно через неформалізоване право розпорядження ним шляхом фактичної можливості визначення долі цього майна як безпосередньо, так і через третіх осіб, на яких оформлено відповідне право власності.
Результат судового тлумачення останньої конструкції повністю узгоджується з роз’ясненням (запитання 14) відповідних норм Закону України «Про запобігання корупції» НАЗК (по суті розвиває його), адже з 09.08.2015 набули чинності зміни, якими суб’єктів декларування зобов’язано вносити до декларації відомості і про таке «опосередковане» володіння активами (абз. 1 ч. 3 ст. 46 Закону). Виявлення ознак необґрунтованості активів є одним із основних завдань повної перевірки декларацій з боку НАЗК, в результаті чого матеріали можуть бути направлені в НАБУ та САП (ч.1, 3 ст. 51-3 Закону) для ініціювання позову.
Також судом було наведено невичерпний перелік обставин, що можуть свідчити про неформалізований контроль за майном з боку ОФДМС. До них віднесено такі: (1) користування активом, у тому числі без оформлення правових відносин між власником та суб’єктом декларування; (2) систематичність, тривалість, спосіб, обсяг та зміст користування активом суб’єктом декларування (при чому таке користування не обов’язково має бути постійним або безперервним); (3) наявність між власником та суб’єктом декларування родинних, дружніх або інших зв’язків, відносин підпорядкування тощо; (4) набуття активу номінальним власником на підставі правочину, в якому задіяна повірена особа, що діє формально за дорученням від первісного власника та яка одночасно пов’язана із суб’єктом декларування, в інтересах якої набувається актив; (5) фінансова неспроможність третьої особи самостійно набути актив у власність; (6) створення суб’єктом декларування умов для набуття активів третьою особою; (7) здійснення суб’єктом декларування та/або власником за його дорученням витрат, пов’язаних з утриманням активу; (8) здійснення суб’єктом декларування та/або власником за його дорученням правочинів, пов’язаних з ефективним використанням активу; (9) поліпшення властивостей активу або підлаштування умов його використання під власні потреби; (10) можливість суб’єкта декларування визначати користування активом іншими особами (наприклад, членами своєї сім’ї); (11) можливість суб’єкта декларування відмовитися від активу; (12) можливість суб’єкта декларування впливати на долю активу, в тому числі шляхом надання відповідного доручення власнику тощо.
У справах адміністративного судочинства про застосування санкції у вигляді стягнення активів з урахуванням специфіки тих активів, про стягнення яких в дохід держави серед іншого просив позивач в особі Міністерства юстиції України (а саме корпоративні права, майно підприємств), суд додатково наводив такі маркери «бенефіціарного володіння» (постанова АП ВАКС від 03.02.2023 у справі № 991/6606/22, рішення ВАКС від 16.02.2023 у справі № 991/265/23): прийняття щодо активів прямих чи непрямих управлінських та розпорядчих рішень, визначення особою пріоритетних сфер розвитку, видів господарської діяльності, асортименту продукції, цінової політики, кола контрагентів суб’єктів господарювання, використання прибутку та/або отримання доходів від цих активів, можливість особи призначати керівництво (менеджмент) підприємства, приймати рішення про його реорганізацію, ліквідацію тощо. Така спроможність може виникати у особи з огляду на право власності на корпоративні права, положення закону та/або пов`язаність особливого роду з іншими особами. В контексті корпоративних прав можливість вчиняти дії, тотожні за змістом праву розпорядження, нерозривно пов`язана з визначенням кінцевого (формального чи неформального) бенефіціарного власника юридичних осіб.
Для правильного вирішення справи також має значення про стягнення якого саме опосередковано контрольованого активу (активів) перед судом ставить питання позивач: виключно корпоративних прав (частки в статутному капіталі товариства) та/чи підконтрольного такому товариству підприємства. На переконання АП ВАКС у разі доведення позивачем наявності впливу (зв’язку) відповідача виключно на прийняття рішень іншим учасником (акціонером) товариства без можливості вирішення долі підконтрольних такому товариству активів, стягненню підлягатиме тільки частка такого іншого (підконтрольного) учасника. У разі ж, якщо позивачем буде доведено наявність опосередкованого (через пряме або опосередковане володіння часткою в статутному капіталі товариства) впливу відповідача на фактичну та юридичну долю активів такого товариства (у тому числі підприємств), стягненню мають підлягати й такі активи. Ключовим питанням в ході такої перевірки має бути встановлення порядку прийняття рішень органами управління товариством відповідно до закону та статутних документів.
Оскільки корпоративні права охоплюються поняттям «активи» в розумінні п. 1 ч. 8 ст. 290 ЦПК України, зазначені висновки можуть бути застосовні й у справах про «цивільну конфіскацію».
Наведене свідчить про автономне трактування судом поняття «доручення» та правомочностей права власності, передбачених ст. 317 ЦК України, при встановленні факту опосередкованого здійснення права власності.
Приклади застосування
Якими ж були фактичні обставини, які переконували суд у тому, що активи насправді були набуті не номінальними власниками, а за їх дорученням (фактично) державними службовцями?
Спільною рисою в розглянутих цивільних справах (де ОФМДМС не були титульними власниками спірних активів) є те, що на підставі наданих доказів, судом було встановлено недостатність доходів формальних володільців для придбання майна, хоча такі версії відповідачами висувались. Але як ми зазначали раніше, виключно ця підстава сама по собі не може свідчити про необґрунтованість активів, вона має бути оцінена в сукупності з іншими доказами.
В одній зі справ, де ставилось питання про необґрунтованість набуття квартири, як свідчення прихованого володіння нею ОФДМС судом було враховано також наступні обставини. На суб’єкта декларування та його дружину були оформлені перепустки в ЖК майже одразу після укладення договору купівлі-продажу квартири, встановленою в ньому системою контролю зафіксований систематичний її перетин подружжям, при цьому жодного разу в ЖК не навідувалась сама власниця (теща). Також службовець зазначив адресу квартири своїм фактичним місцем проживання в заявках на отримання електронної перепустки на територію ЖК, замовив послуги інтернет, уклав договори оренди двох машиномісць одразу після придбання квартири (при тому, що теща не має автомобіля), регулярно сплачував за їх оренду та комунальні послуги (із встановленням платежу як регулярного в налаштуваннях платіжного банківського сервісу). З наданих прокурором матеріалів також вбачалось систематичне користування банкоматом та платіжними терміналами в безпосередній близькості до об’єкта нерухомості, систематичне фіксування переміщення транспортних засобів, що перебували у власності та користуванні ОФДМС, найбільш наближеними до об’єкта нерухомості камерами відеоспостереження, отримання поштового відправлення на адресу квартири, на його ім’я, при тому, що поштова кореспонденція від тещі відправлялася з іншого міста.
В іншій справі спірними активами виступили будинок із земельною ділянкою, які були формально набуті сестрою ОФДМС через схему з фіктивною позикою на суму 200 000 доларів США. Так, на вимогу про повернення вказаної суми коштів, які ОФДМС надавав третій особі (невдовзі затриманій правоохоронцями) через свого знайомого, останнім йому було надано оригінали документів на будинок і земельну ділянку, а пізніше й виписано доручення на «охоронця-водія» ОФДМС. Домовленість повернути «борг» третьої особи була оформлена як короткострокова позика, надана сестрою ОФДМС «знайомому», із забезпеченням іпотекою, на яку згодом було звернено стягнення в позасудовому порядку. Суд також встановив, що після оформлення права власності на сестру, фактично саме ОФДМС продав ці активи. Так, він особисто приїжджав для огляду будинку перед передачею його в іпотеку, забирав у свого знайомого документи на активи та ключі від будинку, самостійно залучав рієлтора для продажу будинку, повідомляв про необхідність звільнити його після відчуження. Матеріалами справи був підтверджений тісний зв’язок між представником «знайомого» (іпотекодавця) та ОФДМС (сестра якого набула предмет іпотеки). Водночас формальна власниця жодного разу не зустрічалася з іпотекодавцем при набутті активів, та не обговорювала питання їх реалізації при відчуженні.
У справі про застосування санкції до колишнього голови інвестиційного підрозділу державної компанії «Ростех» (рф) підконтрольна відповідачу юридична особа (в обставинах тієї справи – підсанкційна) здійснила правочин щодо відчуження 75% акцій іншого господарського товариства (нерезидента), яке в свою чергу володіло 100% корпоративних прав трьох українських підприємств у формі ТОВ. На цій підставі третіми особами (на стороні відповідача) стверджувалось про відсутність (формальну та фактичну) в опосередкованій власності відповідача корпоративних прав українських підприємств.
Судом була встановлена нікчемність правочину з відчуження акцій (з огляду на вимоги та обмеження, встановлені законодавством щодо підсанкційних осіб). Крім того, Суд виявив й ознаки фіктивності договору про відчуження акцій. Так, він був укладений в простій письмовій формі, за участю підсанкційних (тобто зацікавлених в ухиленні від санкцій) осіб, за символічною ціною, з умовою про закриття угоди незалежно від здійснення оплати по договору, із супутнім завіренням продавця про відсутність будь-яких майнових претензій до покупця ще до отримання оплати, що також не мало раціонального пояснення. Договір було укладено без проведення попередньої оцінки ринкової ціни пакета акцій. В результаті дослідження в суду також виникли обґрунтовані сумніви щодо дійсної дати правочину, оскільки його датовано неробочим днем, у підписанні його та супутніх йому документів в цей же день брало участь щонайменше 7 осіб з різних країн світу (зокрема, Кіпр, Австрія, рф). Третім фактором для висновків про опосередкований контроль над активами з боку відповідача стало встановлення обставин збереження контролю корпорацією (контрольним пакетом акцій в якій володів відповідач) над активами через контрольований менеджмент компаній та договірні механізми після її «виходу» як мажоритарного акціонера зі складу учасників компанії, яка опосередковано володіла спірними активами.
В іншій «санкційній» справі факти опосередкованого володіння встановлювалися через ланцюги володіння корпоративними правами юридичних осіб, що замикалися на відповідачі.
***
Таким чином, позиція ВАКС при встановленні фактів опосередкованого володіння ОФДМС (чи підсанкційною особою) активами полягає в такому: (1) поняття «доручення» та правомочності права власності трактуються судом автономно (не в класичному розумінні) з огляду на мету використання відповідних категорій в рамках інститутів «необґрунтованих активів» і «санкцій у вигляді стягнення активів у дохід держави»; (2) набуття активів за дорученням є відмінним від визначених цивільним законодавством відносин довірителя і повіреного, про це може свідчити, зокрема, наявність наміру ОФДМС погодити (скоординувати) поведінку набувача активу для подальшого його набуття у власне користування або вирішення долі активу; (3) здійснення дій, тотожних праву розпорядженню, означає можливість особи контролювати певне майно через неформалізоване право розпорядження ним, фактичну можливість визначення долі цього майна як безпосередньо, так і через третіх осіб, на яких оформлено відповідне право власності; (4) судом окреслено невичерпний перелік обставин, які можуть свідчити про неформалізований контроль з боку особи над активами; (5) якщо такими активами (про конфіскацію яких подано позов) виступають корпоративні права та/чи майно юридичних осіб, спроможність особи їх «контролювати» може базуватись на володінні корпоративними правами, пов`язаності особливого роду з іншими особами, при цьому слід враховувати порядок прийняття рішень органами управління товариством відповідно до закону та статутних документів та визначати кінцевого (формального чи неформального) бенефіціарного власника юридичних осіб.